METİN



İşletmecinin sermayenin hepsini veya bir kısmını sermaye sahibine mudarebe olarak değil kâr ve meccânen satmak (bidâa) üzere vermesi, daha önce de geçtiği gibi, mudarebeyi ifsat fasit kılmaz. Hidâye'nin. «malın bir kısmı» ile kayıtlaması ihtirazı değil, ittifakîdir. İnâye.



Mal sahibi, işletmecinin izni olmadan mudarebe malını alarak sat­sa, eğer sermaye nakit ise mudarebe ibtal edilir. Çünkü o zaman mal sahibi kendi nefsi için çalışmış olur. Eğer mudarebe malı ticaret eşyası ise, mudarebe bâtıl olmaz. Çünkü bu takdirde, açık bozma söz konusu olmaz. Bu daha uygundur. İnâye.



Mal sahibi sonra, mudarebe malını emtia ile satsa, muradebe devam eder. Eğer nakit ile satarsa, mudarebe bâtıl edilir. Bu daha önce geç­mişti.



İşletmeci, mudarebe malı ile bir gün dahi olsa sefer yapmış olsa, onun yemesi, içmesi, elbisesi, kira dahi olsa bineceği hayvanı, tüccar­ların adetinden olan bütün ihtiyaçları, eğer mudarebe fasit değil sahih ise, örf üzere mudarebe malındandır. Eğer mudarebe fasit ise, onun için nafaka yoktur. Zira o, malı meccânen satan kimse vekil ve ortak -Kâfî- gibi ücretli işçidir. Ortakta ihtilâf vardır.



İşletmeci kendi şehrinde çalışırsa, bu şehir ister doğduğu ister da­ha sonra yerleştiği bir yer olsun, o zaman onun nafakası, zahir kavle göre tedavi masrafları kendisine ait olduğu gibi, kendi malındandır.



İşletmeci bir şehirde ikâmeti murad eder de orayı vatan edinmezse, nafakası kendisine aittir, İbni Melek. Mudarebe malını orada almadığı müddetçe. Çünkü o, mudarebe malı için o şehirde durmamıştır.



İşletmeci kendi malı ve mudarebe malı ile yolculuğa çıksa veya mal sahibinin izni ile kendi malıyla mudarebe malını karıştırsa veya iki ayrı insanla mudarebe yapıp birbirine karıştırmadan onların mallarıyla yol­culuğa çıksa, nafakasını malların oranına göre her ikisinden alır. Mem­leketine döndüğü zaman nafakası için aldığından artanı iade eder. Mecmâ. Adetten fazla birşey yerse, ona zamin olur.



İZAH



«Mudarebe olarak değil ilh...» Çünkü mudarebe olarak verirse, fa­sit olur. Zeylâî de buna tabi olmuştur. Bunun mefhumuna' göre, işletme­ci mal sahibine mudarebe malını mudarebe için verse, birinci mudarebe fasit olur. Halbuki fasit olan birinci değil ikinci mudarebedir. Bidâye'de olduğu gibi.



Bahır'da şöyle denilir: «Musannıfın burada meccânen satma ile ka­yıtlaması ittifakîdir. Zira mudarebe, malının mal sahibine mudarebe için verilmesi halinde birinci mudarebe, fasit olmadığı gibi ikinci mudarebe de fasit olmaz. Çünkü mudarebe, mal sahibinin malı, işletmecinin emeği üzerine yapılan şirket aklidir. Burada ise mal yoktur. Eğer buna ce­vaz vermiş olsak, o zaman konunun değişmesi gerekir. Böyle bir akit geçerli olmayınca, işletmecinin emri ile mal sahibinin çalışması kalır.



O zaman birinci mudarebe bâtıl olmaz. İşte bundan anlaşılıyor ki, her ne kadar mudarebe ismi verilse de bu, meccânen satış için vermek demektir. Burada meccânen satış için vermeden maksat, yardım istemek­tir. Çünkü burada gerçek, meccânen verme yoktur. Gerçek meccânen satış için verme, mal meccânen satışa verenden, emek de diğerinden olmak üzere yapılan akittir. Yalnız işçiye kâr değil, ücret verilir. İşte ki­tabın bu meselesinden anlaşılan, bir ecnebi ile de meccânen satış için mal vermenin öncelikle caiz olduğudur.»



«Geçtiği gibi ilh...» Yani birşey kendi mislini kapsamına almaz.



«Ticaret eşyası ise ilh...» Ticaret eşyası olan mudarebe malını satsa.



«Geçtiği gibi ilh...» Çünkü mal sahibi bu durumda kendi nefsine çalışmış olur. Hâmiş'te şöyle denilmiştir: «Mal sahibi ticaret eşyası kabilin­den olan mudarebe malını nakit para karşılığında satsa, sonra o nakil­le yine mal alsa, ikincisinden değil, birinci malın kârından işletmeciye hisse vardır. Çünkü malı sattığında mudarebe malı nakit olmuştur. Mudarebe malının nakit oluşu da mudarebeyi bozar. Mal nakit olduktan sonra o nakitle aldığı şey artık kendi nefsindedir. Malı benzeri olan bir mal ile satsa veya ölçülecek tartılacak cinsten birşeyle satsa, sattığından da kâr etse, o kâr ikisinin arasında belirlenen şartlara göre taksim edi­lir. Bahır. Minâh Mebsût'tan.



Çünkü mal sahibi müdarebe malı ticaret eşyası olduğu sürece bozmaya yetkili değildir.



«Bir gün dahi olsa ilh...» Çünkü nafakanın mudarebe malından olu­şunun illeti, işletmecinin o mal için evinde değil, dışarda kalmasıdır. Bun­dan anlaşılıyor ki, buradaki seferden maksat, şer'î sefer değil, evinde geceleme imkânı olmamasıdır. Eğer aynı gün evine dönmesi mümkün ise, o zaman kendi şehrinde kalmış gibidir ve ona nafaka yoktur. Bahır.



«Ücretli işçidir ilh...» Yani işletmeci, fasit mudarebede yalnız üc­retli işçidir.



«İhtilâf vardır ilh...» Zira Nihâye'de nafakanın şirket malından ve­rilmesinin gerektiği vücûbiyeti açıkça belirtilmiştir.Minâh. Bu hususta Mecmâ şerhinde İmam Muhammed'den bir rivayet yapılmıştır.



Hâmidiye'nin, Şirket Kitabı bahsinde, Minâh üzerine yazdığı haşi­yesinde Remlî'nin şöyle dediği rivayet edilmiştir: «Ben derim ki, Haniye' den naklen Tatarhâniye'de, İmam Muhammed'in, «İstihsan deliline göre böyledir.» dediği zikredilmiştir. Yani ortağın nafakasının şirket malından gerekli olması istihsana dayanır. Nerede İstihsan varsa, onun amel edil­melidir. Zira birkaç mesele istisna olmak üzere bütün meselelerde istihsanla amel edilir. Bu mesele ise istihsandan istisna edilen meseleler­den değildir.» Minâh üzerine Hayreddin.



«Mutfarebe malını orada almadığı sürece ilh...» Yani kendisine va­tan edinmeden bir şehirde ikâmet etmeye niyet etse, o şehirde kaldığı sürece nafakası kendisine aittir. Yok eğer mudarebe malını o şehirde almışsa, o zaman nafakası mudarebe malındandır. Bu ifadede bilmece­lere benzer şekilde bir icaz olduğu açıktır.



Bahır'da şöyle denilmiştir: «İşletmeci Basra halkından olduğu hal­de misafir olarak geldiği Kûfe'de mal alınsa, Kûfe'de kaldığı sürece mu­darebe malından nafaka alamaz. Kûfe'den çıkarsa, Basra'ya gelene ka­dar nafakası, mudarebe malındandır. Çünkü onun Kûfe'den çıkışı mudarebe malı içindir. Basra'da kaldığı sürece de nafakasını mudarebe malından alamaz. Çünkü Basra onun asıl vatanıdır. Basra'daki ikâmeti de mudarebe için değil, vatanı olduğu içindir. Basra'dan çıksa, Kûfe'ye varıncaya kadar nafakası yine mudarebe (nalındandır. Çünkü Küfe, onun ikâmet vatanıdır. İkâmet vatanı da seferle ibtal edilir. Tekrar oraya dön­düğünde orası onun vatanı sayılmaz. İkâmeti ise mudarebe malı için­dir. Bidâye, Muhit ve Fetâvâ-yı Zahîriye'de de böyledir.»



Bahır'ın ifadesinden zahir olan Basra olduğu gibi Kûfe'de ada­mın vatanı olmuş olsa, Kûfe'de kaldığı sürece mudarebe malından na­faka alamaz. Ancak yoldaki nafakası mudarebe malmdandır. Tatarhâniye'nin on beşinci faslında bu meseleyi açıkça gördüm.



T. Mekki'den o da Mebsut'tan şöyle nakletmiştir: «İşletmeci evlense, evlendikten sonra orayı vatan edinse, mudarebe malından nafakası zail olur. Çünkü evlendikten sonra onun kalışı ailesi içindir. Bu da asli vatanı gibi olur»



«Karıştırırsa ilh...» Veya yaygın bir örf ile karıştırırsa. Geçtiği gibi işletmeci bundan zamin olmaz.



«Mal sahibinin izniyle ilh...» O zaman bu, mülk şirketi olur ki, bu da mudarebeye aykırı değildir. Bunun benzerini daha önce zikretmiştik. Meselâ, mal sahibi işletmeciye yarısı karz, yarısı mudarebe için olmak üzere bin dirhem verse, sahihtir. Bu bin dirhemin her yarısının kendi başına bir hükmü vardır. Bununla birlikte mal da müşterektir ve mülkiyet şirketidir. Ki, mudarebeye zamin değildir. Bundan anlaşılmaktadır ki, bu şarihin yukarıda Kâfi'den naklen yazdığına değildir. Orada şöyle ya­zılmıştı:. «Ortak için şirkette nafaka yoktur.» Anla.



Doğru olan, «Mudarebe ibtal edilmez.» denilmeseydi.



«Onların mallarıyla ilh...» Bu iki maldan birisi meccânen satış için olursa, onun nafakası mudarebe malındandır. Ancak meccânen satış için de çalışıyorsa, ona çalıştığı zamanki nafakası meccânen satış için alınan maldan değil kendi malındandır. Yalnız meccânen satış için malı veren, ona nafaka için izin verirse, nafakasını bu maldan alır. Çünkü işi teberru olarak yapmak üzere almıştır. Tatarhâniye, onbeşinci fasıl Muhit'ten.



Yine Tatarhâniye'de İtâbiye'den naklen, «Eğer işletmeci yolculuktan mal sahibinin ölümünden sonra dönerse, işletmeci kendisine ve köle­sine mudarebe malından infâk etmek hakkına yine sahiptir. Mal sahibi yemesini yasaklarsa bile yiyebilir. Eğer mal sahibi ona, mudarebe malı nakte çevrildikten sonra mudarebe malından yemeyi yasakladığını ya­zarsa, o zaman dönüşünde mudarebe malından nafaka alamaz.» denil­miştir.



METİN



İşletmeci, mudarebe sırasında, daha sonra mudarebe malından al­mak üzere kendi malından yerse, alması hakkıdır. Mudarebe malı he­lak olursa, işletmeci sermaye sahibinden birşey alamaz.



Mâlik, işletmecinin mudarebe malından harcadığı parayı nafakayı, eğer malda kâr varsa', kârdan alır. Masrafı karşıladıktan sonra kârdan artan birşey olursa, artan kısım aralarında belirlenen şartlara göre tak­sim edilir. Çünkü infak edilen helak olan gibidir. Helak olan da yukarı­da geçtiği üzere kârdan karşılanır. Malda kâr yoksa işletmeci infak et­tiğine zamin değildir.



İşletmeci mudarebe malını murabaha yoluyla satarken mala har­cadığı taşıma, komisyon, boya, temizletme ve inceleme ücretleri gibi mala eklenmesi adet olan şeyleri ekler ve «Bu mal bana şuna maloldu.» der. Bunun gibi, ister hakikaten -Boya gibi-, ister hükmen -temizletme ve inceleme gibi- veya tüccarların adet ettiği birşeyi -komisyon ücreti gibi- mala ekleyebilir. Asıl da budur. Nihâye.



Murabaha, bir kimsenin bir malın kendisine kaça malolduğunu söyleyerek ziyade bir fiyata satmasıdır. (Çev. M.T.)



İşletmeci kendi nefsine sarfettiğini malın maliyetine ekleyemez. Çün­kü ne böyle bir adet vardır, ne de bu mala bir ziyadelik vermektedir.



Yarıya mudarebe yapan bir kişi, bin dirhem olan mudarebe serma­yesi ile kumaş satınalsa, onu iki bin dirheme satsa, onunla da bir köle satınalsa, kölenin parasını nakten ödemeden iki bin dirhemi zayi olsa, işletmeci kârın yarısı ve sermayenin dörtte biri olan beşyüz dirheme, sermaye sahibi ise, geri kalan kısmına zamindir. Kölenin dörtte biri iş­letmecinin olur. Bu dörtte bir, mudarebeden de hariçtir. Çünkü kölenin dörtte biri işletmecinin mülküdür. Mudarebe malı ise emanettir. Bunla­rın ikisi arasında zıdlık vardır. Geriye kalan mudarebenindir. Mâlikin ver­diğinin hepsi iki bin beşyüzdür. İşletmeci kölenin satışında yalnız iki bin üzerine murabaha yapar. Çünkü kölenin dörtte biri işletmecinindir. Mudarebede kâr beşyüz dirhemdir. Bu kâr ikisinin arasında paylaşılır. Çün­kü mudarebe sermayesi aslında iki bin beş yüz dirhemdir.



İşletmeci sermaye sahibinden onun beşyüz dirheme almış olduğu bir köleyi bin dirheme satın alsa, köleyi ancak beşyüz dirhem ile mu­rabaha yoluyla satabilir. Bunun aksi de böyledir. Çünkü işletmeci mal sahibinin vekilidir. Bundan biliniyor ki, mal sahibinin işletmeciden, onun da mal sahibinden birşey alması caizdir.



İZAH



«Mâlik, işletmecinin mudarebe sermayesinden harcadığı nafakayı kârdan alır ilh...» Meselenin özeti şudur: Meselâ, mal sahibi işletmeciye bin dirhem verse, işletmeci bu bin dirhemden yüzünü sarfetse, yüz dir­hem de kazanmış olsa, mal sahibi yüz dirhem kârı sermayeyi tamamla­mak için işletmenin sermayeden sarfettiğine karşılık alır. Bu durumda kâr ikiyüz dirhem olursa, yüz dirhem sermayeye katılır, yüz dirhem de ikisi arasında taksim edilir.



«Adet ilh...» Murabaha faslında geçtiği gibi, maliyete eklemede iti­bar olunan, tacirlerin adetidir. Eğer tacirlerin adetinde eklemek varsa, eklenir. T.



«Kumaş ilh...» Bahır'da şöyle denilir: «İmam Muhammed Siyer'de şöyle demiştir: «Kumaş, Küfe ehline göre yün değil, keten ve pamuktan olan kumaştır.»



«Kârın yarısı ilh...» Çünkü o mudarebede mal nakte çevrildiğinde bin dirhem kâr yapılmıştır. İşletmeci bu iki bin dirhem ile bir köle alsa, o köle ortaktır. Kölenin dörtte biri işletmecinindir. Geri kalan kısmı da mâlikindir. Bunların ikisi de sermayeleri nisbetinde kölenin parasını öde­mekle yükümlüdürler.



«Geri kalan ilh...» Şu kadarı var ki, iki bin dirhemin tamamını kö­leyi satana işletmeci ödemelidir. Ödedikten sonra mal sahibine dönerek ödediği bin beş yüz dirhemi ondan alır. Çünkü akti bizzat işletmeci yap­mıştır. Akdin hükümleri de işletmeciye döner, İtkânî.



«İkisi arasında ilh...» Bundan anlaşıldığına göre zamin olmakla ema­net arasında zıdlık vardır.



«Geri kalanı mudarebenindir ilh...» Çünkü mal sahibinin zamin ol­ması mudarebeye zıd değildir.



«Dörtte biri ilh...» Geçtiği gibi kölenin dörtte biri işletmecinindir. Hâmiş'te de, «Dörtte birden maksat bindir.» denilmiştir.



«İkisinin arasında ilh...» Çünkü geçtiği gibi bini işletmecinindir.



«Köleyi ilh...» Yani kölenin kıymeti bin dirhemdir. O zaman kölenin satış bahası ile asıl değeri eşit olur. Burada niçin eşittir diyoruz? Zira, eğer kıymetinde ve bahasında bir fazlalık olmuş olsa, meselâ, mal sa­hibi bin dirheme bir köle alsa -ki o kölenin asıl kıymeti iki bin dirhem­dir- sonra onu işletmeciye iki bin dirheme satsa, ondan bin dirhem kazan­dıktan sonra işletmeci ancak bin beş yüz dirhem üzerine murabaha sa­tışı yapabilir.



Kölenin bahasında değil, kıymetinde fazlalık olmuş olsa, meselâ, o zaman mesele dörtlü olur. İki kısmında murabaha yapılmaz. Ancak mal sahibinin almış olduğu değer üzerinden murabaha yapılır. Diğer bir kısmında murabaha yine mal sahibinin alış fiyatı ve işletmecinin hisse­si üzerine yapılır. Bu mesele eğer satıcı mal sahibi olursa böyledir. Eğer satıcı işletmeci ise, geleceği gibi mesele yine dörtlüdür. Bu meselenin tamamı Bahır'dadır. Muhit'ten.



«Aksi de böyledir ilh...» Yani satıcı işletmeci ise, mesele de aynı olsa, meselâ, mal sahibi bin dirheme bir köle alsa, o köleyi işletmeciye beş yüz dirheme verse, sermaye de bin dirhem olsa, o zaman işletmeci onun yarısı üzerine murabaha yapar. Bu mesele kölenin asıl değeri ile satış fiyatı bir olsa ve hiçbirinde bir fazlalık olmasa böyledir. Bunun gi­bi, fazlalık yalnız kıymetinde olsa, bu da onun gibidir. Ama eğer fazlalık hem kıymetinde, hem de bahasında ise veya yalnız bahasında ise, o za­man murabaha işletmecinin aldığı değer ve hissesi üzerine yapılır. İşte bundan anlaşılıyor ki, mesele yine dörtlüdür. Meselenin tamamı Bahır' dadır.



METİN



İşletmeci iki bin dirhem kıymetindeki bir köleyi bin dirheme satın alsa, o köle bir adamı hataen öldürse, köleyi kurtarmak isterlerse, mak­tulün diyetinin dörtte üçünü mâlik, dörtte birini de işletmeci verir. Yani mâlik ile işletmeci köle üzerindeki mülkiyetleri kadar verirler. Bu köle üç gün mal sahibine, bir gün de işletmeciye çalışır. Çünkü verdikleri di­yet sebebiyle köle mudarebe malı olmaktan çıkmıştır. Zira geçtiği gibi aralarında zıdlık vardır.



Mâlik kan bedeli olarak köleyi, işletmeci de bedeli vermek isterse, o zaman kâr düşünüldüğünden işletmeci bu hakka sahibtir.



İşletmeci bin dirheme bir köle alsa, parayı satıcıya nakten verme­den para helak olsa, burada işletmeci zamin değildir. Çünkü emindir. Mâlik işletmeciye başka bir bin dirhem verir ve böyle devam eder. Yani her helak oluşunda yeniden verir. O zaman sermaye, mâlikin işletmeciye verdiklerinin tümüdür. Fakat vekil böyle değildir. Çünkü vekilin eli. ikin­cisinde emanet eli değil, ödeme elidir.



İZAH



«Satmalsa ilh...» Yani kârı yarıya bin dirhem sermayesi olan kim­se. Nitekim Kenz de böyle kayıtlamıştır.



«Diyet sebebi ile ilh...» Zira mudarebe sermayesi tek bir ayn olmuş­tur. Bu sebeble mal sahibi ile işletmeci arasında taksim edilecek bin dirhem kâr da belli olmuştur. Diğer bin dirhem sermaye olduğundan mal sahibinindir. Diyet vererek köleyi kurtarırlarsa köle mudarebe malı olmaktan çıkar. Zira işletmeci hissesine zamin olur. Mal sahibinin payı ise kendisine olur. Çünkü hâkim onların ikisine de diyet ödemelerini hükmetmiştir. Köle mudarebeden def ile veya diyeti vermekle çıktığı za­man her ikisinin de köledeki mülkiyeti kadar borçlu olurlar. Bahır.



Doğrusu, «Köle onlara mülkiyetleri miktarınca hizmet eder.» denilmesiydi.



Bu mesele ile gecen mesele arasındaki fark şudur: O meselede mal sahibine tahsis edilenle köle mudarebeden çıkmadı. Bu meselede ise kö­le mudârebeden çıkar. Çünkü orada vacib olan ticaret dımanıdır. Ticaret dımanı ise mudarebeye zıddır. Bu meselede ise cinayet dımanı vardır ki, bu da hiçbir hususta ticaretten değildir. Bu sebeble köle mudarebe üze­rine kalmamış, yani mudarebeden çıkmıştır. Kifâye.



«Geçtiği gibi ilh...» Yani yakındaki, işletmecinin dımanı, mudarebe­ye aykırıdır. S.



«Köleyi ilh...» Bahır'da şöyle denilmiştir: «Burada Musannıfın kıy­meti iki bin dirhem ile kayıtlamasının sebebi, kıymeti bin dirhem olsa idi, cinayetin karşılığı olan diyeti yalnız mal sahibi verirdi. Çünkü köle onun mülkiyeti üzerinedir. İşletmecinin onda mülkiyet hakkı yoktur.



«Eğer mal sahibi cinayet için bizzat kölenin verilmesini tercih eder, işletmeci ise kölenin değil, diyetin verilmesini isterse, işletmeciye bu hak vardır. Zira diyet vermekle mudarebe devam eder. Çünkü burada kâr düşünülür. İzah'ta da böyledir.» Bunun benzeri Gâyetü'l-Beyân'da da vardır.



Metindeki meselede kârın muhakkak olduğu açıktır. Buradaki mesele ise onun aksinedir. Çünkü burada Musannıf meseleyi zikredilenden başkasıyla isbat etmiştir. Şöyle ki, metindeki meseleden anlaşıldığına göre, işletmeci veya mal sahibinden hiçbiri kendi başına bağımsız de­ğildir. Çünkü köle aralarında ortaktır. Gâyetü'l-Beyân adlı eserdeki açıklamalar bunu göstermektedir. O halde her ikisinin de muhayyerlik hakkı vardır. Dilerlerse beraberce köleyi değil, cinayet yerine bedelini, dilerlerse köleyi verirler. Düşün.



«İşletmeciye vermiş olduğu ilh...» O halde mal sahibi verdiklerinin tamamını alana kadar kâr açığa çıkmış olmaz. Şu kadarı var ki, geçtiği gibi işletmeci de ancak bin dirhem üzerinden murabaha satışı yapar.



«Vekil böyle değildir ilh...» Yani malın satış bedeli, mal satın alınmadan önce vekile verilir, sonra helak olursa, o mal sahibine ancak bir defa rücû edebilir.



«Vekilin eli, ikincisinde ilh...» Bunun açıklaması şöyledir: Sermaye işletmecinin elinde emanettir. Onun alacağını almaya hamledilmesi müm­kün değildir. Zira alacağı almanın mümkün olması ancak zamin olduğu şeyi kabzetmemesiyle gerçekleşir. O halde onun her kabzettiği elinde emanet olur. Vekilin ikinci defa sermaye alması, alacağını alma kabindedir. Zira müvekkil üzerine gerekli olan şey, ona vâcib olmuştur. Bu şekilde vekil musta'fi olduğu için o mal onun üzerine mazmun olur. Ya­ni helakinden sorumludur. Ama sermaye, vekile malı aldıktan sonra veri­lirse, bu yukarıdakinin aksinedir. Çünkü asla rücû edemez. Zira bizzat satınalışla ona rücû hakkı tanınmıştır. O zaman satın almadan sonra parayı kabzetmekle mustavfî olur. Çünkü ona satın almadan önce verilen para emanettir. O para ile alsa dahi, yine emanetliği mevcuttur. O halde vekil burada musta'fî olmaz. Eğer birinci aldığı sermaye helak olursa. daha önce açıkladığımız gibi yalnız bir defa daha alabilir.



METİN



Elinde iki bin dirhem sermaye olan işletmeci mâlike, «Sen bana bin dirhem verdin, bin dirhem de ben kâr ettim» dese, mâlik de iki bin dirhem verdiğini iddia etse, burada makbul olan söz işletmecinindir. Çünkü kabzedilen paranın miktarında bunu teslim alan ister emin, ister zamin olsun, söz parayı alanındır. Nitekim kabzı tamamen inkâr etse de söz yine onundur.



Mâlik ile işletmeci hem sermaye hem de kârın meblâğında ihtilâf etseler burada makbul olan söz yalnız mal sahibinindir. Çünkü kâr onun tarafından istifade edilir. Bunlardan hangisi delil ikâme ederse, delili kabul edilir. Eğer her ikisi de delil ikâme ederlerse, sermayenin ziya­deleşmesi üzerine mal sahibinin getirildiği delil makbuldür. İşletmecinin ise kârdaki ziyadeleşme iddiası üzerine getireceği delil makbuldür.



Musannıf burada ihtilâfı kârın meblâğı ile kayıtlamıştır. Bunun sebebi, ihtilâf kârın vasfında olduğu zaman, makbul olan sözün mal sahibinin olmasıdır. Bundan ötürü Musannıf şöyle demektedir: Üzerinde bin dirhem olan kimse o bin dirhemle iki bin dirhem kazandığı halde, «Sermaye olan bin dirhem bana nısıfla (yarı yarıya) mudarebe idi.» dese, mâlik de bu­na karşılık, «Sana mudarebede olarak değil, meccânen işletmen için vermiştim. Kârın hepsi benimdir.» dese, burada makbul olan söz mâlikin­dir. Çünkü mâlik münkirdir.



Elinde bin dirhem olan işletmeci, «Bu bana karz verilmiştir.» dese, mal sahibi ise, «O karz değil, meccânen işletme için veya vedia veya mudarebe olarak verilmiştir.» dese burada makbul olan söz mal sahibi­nindir. Delilde ise, işletmecinin delili makbuldür. Çünkü işletmeci tem­liki iddia ediyor, mâlik ise ona olan temliki inkâr ediyor.



Fakat mâlik sermayeyi karz olarak verdiğini işletmeci ise mudarebe için verdiğini iddia ederse, burada söz, işletmecinindir. Çünkü işletmeci dımânı inkâr etmektedir. Bu meselede işletmeci veya mal sahibinden hangisi delil ikâme ederse, kabul edilir. Fakat her ikisi de delil ikâme ederse, mal sahibinin delili daha uygundur. Çünkü onun isbatı daha fazladır.



Mâlik ile işletmeci mudarebenin çeşidinde ihtilâf etseler meselâ iş­letmeci mudarebenin umumî veya mutlak, mâlik ise hususî olarak akdedildiğini iddia etse, burada makbul olan söz işletmecinindir. Çünkü iş­letmeci mudârebedeki asla sarılmıştır.



İZAH



«Hem sermayede ilh...» Yani sermayede ihtilâf etseler.



«Kârın ilh...» Bunun şekli şöyledir: Ma! sahibi, «Sermaye iki bin dir­hemdir ye ben sana kârın üçte birini şart kıldım.» dese, buna karşılık iş­letmeci, «Sermaye bin dirhemdir, buna kârın yarısını şart kıldın» dese.



«Yalnız ilh...» Yani sermayede değil, yalnız kârda söz, mal sahibinindir. Çünkü sermayede söz işletmecinindir. Nitekim bu husus yukarıda açıklanmıştır.



«Delil ilh...» Çünkü sermayenin ziyadeliği hususunda mal sahibinin delili isbat yönüyle daha fazladır. İşletmecinin delili ise kârın ziyadeliğinde isbat yönüyle, daha fazladır. Zeylâî'de olduğu gibi.



Bu açıklamadan ve vasıftaki ihtilâf meselesinden anlaşılıyor ki, ser­maye sahibi mudarebeyi iddia ettiğinde sermayeyi çalıştıran kişi mudarebeyi değil inan şirketini iddia etse ve «İnan Şirketi için malda şu var.» dese ve her ikisi de bu iddiaları üzerine delil ikâme etseler, sermayeyi ça­lıştıranın delili daha uygundur. Çünkü onun delili maldan bir hisse isbat ettiği gibi. o hissenin vasfını da isbat etmiştir. Sâyıhânî.



«Söz mâlikindir ilh...» Çünkü işletmeci kendi amelini veya mal sa­hibinden taraf bir şartın olduğunu ve şirketi iddia ediyor. Mâlik ise bu iddiayı inkâr ediyor. Minah.



«İşletmeci ilh...» Musannıf burada, «işletmeci» değil, «tasarruf eden» deseydi daha uygun olurdu.



«Karz ilh...» Kârın hepsinin kendisinin olması için.



«Söz işletmecinindir ilh...» Hâniye'de, Gâyetü'l-Beyân'da, Zeylâî'de ve Bahir adlı eserlerde de böyledir. Bunu İbni Şıhne Nihâye ve Tecrid'in şerhinden aynen nakletmiştir. İbni Vehbân Nazm'ında iki görüşü de zikretmiştir.



Molla Ali'nin Mecmua'sında Mecmuatü'l-Ankaravî'den onun da Serahsî'nin Muhit'inden aldığı şu ifade bulunmaktadır: «Mal sahibi serma­yenin karz olduğunu iddia etse, onu kabzeden de mudarebe olduğunu söy­lese, bu iddia eğer tasarruftan sonra ise, makbul olan söz ve delil mal sahibinindir. Kabzeden ise sermayeye zamindir. Eğer iddia tasarruftan önce ise, makbul olan söz işletmecinindir. İşletmecinin üzerine dımân yoktur. Çünkü her ikisi de sermayenin kabzının sermaye sahibinin izni ile olduğunu doğrulamışlardır. Mal sahibi karz olduğunu da isbat ede­memiştir. Zira kabzeden karzı inkâr etmiştir.»



Yine Molla Ali'nin Mecmua'sında Zehîre kitabının dördüncü faslın­dan bu meselenin misli nakledilmiştir. Bunun benzeri Kitabü'l-Kâvl-i Limen'de, Gânim-i Bağdadî'den onun da Veciz'den naklettiğinde mevcut­tur. Bunun benzeri ile Memâlik-i Osmanî'nin müftisi Ali Efendi de fetva vermiştir.



İbni Nüceym'in Fetâvâ'sında. «Makbul olan söz, mal sahibinin sözü­dür.» denilmiştir.



Haniye ve Tenvîr'de olanın, «Tasarruftan önceki iddiada makbul olan söz tasarruf edenindir. Buna göre mutlak olan mukayyete hamledilir. Çünkü hadise ve hüküm birdir. «Tevkif Allah'tandır.» şeklinde olması mümkündür. Mecmua-i Molla Ali'den özetle.



«Asla ilh...» Zira mudarebede asıl umumdur. Çünkü mudarebeden ka­sıt, kâr taleb etmektir. Umum ile ıtlak ise maksuda uygundur. «Burada makbul olan söz işletmecinindir.» sözü işletmeci ile mudarıbla sermaye sahibi, sermayenin tasarrufundan sonra anlaşmazlığa düşmüşlerse doğ­rudur. Eğer anlaşmazlık tasarruftan önce ise söz mâlikindir. Mâlik ta­sarruftan sonra umumu iddia etse, işletmeci ise hususu iddia etse, mak­bul olan söz mâlikin olması da böyledir. Dürr-ü Müntekâ.



METİN



Mal sahibi ile işletmecinin her biri, başka tür bir ticaret iddia etse­ler, burada makbul olan söz, mâlikin, delil ise işletmecinindir. O halde işletmeci, tasarrufunun sıhhatine dair delilini ikâme ederse ona dımânın nefyi lâzım gelir. Delillerin ikâmesi için vakit tayin edilse, hüküm, sonraki delil ile verilir. Eğer delil için vakit tayin edilmemişse o zaman sermaye sahibinin delili makbuldür.



PRATİK MESELELER:



Yetimin vasisinin onun malını mudarebe yoluyla çalıştırması caiz­dir. Tarsusî bunu vasinin emsali işletmecilerin aldığı kârdan fazla ala­mayacağı ile kayıtlamıştır, bu konunun tamamı Vehbâniye şerhindedir.



Vehbâniye şerhinde şöyle denilir: «İşletmeci ölse, geriye bıraktığı servetin içinde murarebe malı bulunmasa, o mal onun terekesinde deyn (borç) olarak kalır.»



İhtiyar adlı eserde de, «İşletmeci gümrükçü ve benzerine şerrini def­etmek için verdiği rüşveti zamin olur. Çünkü bu verilen rüşvet ticaret işlerinden değildir. Lâkin Mecmuü'l-Fetâvâ'da, zamanımızda zamin ola­mayacağı açıkça zikredilmiştir. Bu hususta vasi de işletmeci gibidir. Çün­kü bunların ikisi de maslahatı kastederek yapmışlardır. Vedîa babının sonunda buna dair bahis gelecektir.»



Mecmaü'l-Fetâvâ'do da şöyle denilir: «İşletmeci, mudarebe serma­yesi ile mal alsa, «Büyük kâr bulana kadar bunu satmayıp elimde tu­tacağım.» dese, mâlik de onun satmasını arzu etse, eğer malda kâr var­sa işletmeci malı satmaya zorlanır. Çünkü yukarıda geçtiği gibi işletme­ci ücretle çalışmaktadır. Ancak işletmeci mâlike, «Senin sermayeni ve kârdan hisseni vereceğim.» derse, o zaman da mâlik bunu kabule zor­lanır.»



Bezzâziyye'de, «Bir kimseye yarısı hibe, yarısı mudarebe olmak üze­re bin dirhem verilse, verilen mal helak olsa, hibe olarak verilen hisse­ye zamindir.» denebilmiştir.



Ben derim ki: Kendisiyle fetva verilen görüş şudur: Mutlaka zamin değildir. Ne mudarebe için verilen -çünkü o emanettir- kısma, ne de hibe edilen -çünkü bu hibe fasittir- kısma zamindir. Kendisiyle fetva verilen ve mutemed olan görüşe göre, o hibeye kabızla malik olur. Yakında ge­leceği gibi onda da dimân yoktur.



İşte bu sebeble Vehbâniye'nin, «Birisi diğerine beşi hibe olmak üze­re on dirhem verse, o beş dirhemi alan adam, helak etse, ona zamin olur.» sözü zayıftır.



İZAH



«Her biri başka tür bir ticaret iddia etseler ilh...» Meselâ, birisi, «kumaş ticareti» derken diğeri, «buğday ticareti» dese.



«Mâlikin ilh...» Çünkü onlar mudarebenin hususî olduğunda ittifak etmişlerdir. O zaman muteber olan söz, tarafından izin alınan kimsenin sözüdür. S.



«Geçerli olduğuna dair ilh...» Yani o zaman delil, dımânı kaldırmak için değil, tasarrufunun geçerli olması içindir. Çünkü dımânın kaldırıl­ması için delil getirse, kabul edilmez.



«Vakit tayin edilse ilh...» Yani sermaye sahibi, «Ben sana Ramazan ayında kumaş ticareti üzerine çalışman için mudarebe için verdim.» dese, işletmeci de, «Hayır, sen bana Şevval ayında yiyecek maddeleri alıp satmam için verdin.» dese ve her ikisi de delil ikâme etseler.



«Hüküm sonraki delil ile verilir ilh...» Çünkü iki şarttan sonuncusu öncekini nesheder.



«Vakit tayin edilmemişse ilh...» Veya birisine edilmiş, diğerine edilmemişse.



«Tarsusi kayıtlamıştır îlh...» Yani bundan bahsederek kayıtlamıştır. İbni Vehbân ise, fakihlerin mutlak zikrettiği birşey onun mutlak olduğu­na da delil olduğu halde Tarsus? kendi reyi ile takyid ettiğinden onu red­detmiştir. İbni Şıhne ise Tarsusî'nin görüşünün yetimler açısından daha açık olduğunu söyleyerek kabul etmiştir.



Ben derim ki: Câmiü'l-Fusûleyn'de Mültekid'den naklen, bu zaman­da yetimin malını mudarebe için çalıştırmaya vasinin hakkı yoktur.» de­nilmiştir. İşte bu, mutlaka vasinin tasarrufunun men'ini ifade eder.



Terekesinde ilh...» Çünkü bilinmediği için helak etmiş sayılır. Bu bahsin tamamı inşallah Vedîa bahsinde gelecektir. Hâmidiye'de, «Hidâye'nin Kâfii de böyle fetva vermiştir.» diyerek fetva verilmiştir.



«Alsa Uru.» Söz burada iki yerdedir. Birincisi, mal sahibinin rızası olmadan işletmecinin malı tutma, satmama hakkı, ikincisi, işletmecinin malı elinde tutma hakkı olmadığı yerde onu satışa zorlamaktır.



Birinci durumda, malda ister kâr olsun, ister olmasın, işletmecinin malı elinde tutma hakkı yoktur. Ancak eğer malda kâr yoksa, mal sa­hibine yalnız sermayeyi verir. Eğer malda kâr varsa, sermaye sahibine sermaye ile birlikte kârdaki hissesini de verir. Ki o zaman malı elinde tutma hakkı da vardır.



İkincisi ise, işletmeciyi satışa zorlamaktır. Eğer malda kâr varsa, satışa zorlanır. Ancak mâlike sermaye ile birlikte kârdan olan hissesini de verir. Eğer malda kâr yoksa, satışa zorlanmaz. Fakat işletmeci mâlike sermayeyi veya sermaye ile birlikte ticaret malını verme hakkına sahip­tir. İşte Minâh'ın Zahîre'den naklettiği ifadeden anladığım budur. Onun sözleri dolaşık bir ifade idi. Ben Zahîre'nin ifadesine de müracaat ettim. Minâh'ın ondan naklettiğini aynen buldum.



Yalnız şurası kaldı: Mâlik ticaret eşyasının durdurulmasını, işletmeci ile satılmasını isterse, bu fetva konusudur. Bunun cevabı da bu fasıldan önce geçenden anlaşılmaktadır. Şöyle ki, mal sahibi işletmeciyi azleder, o da azli bilirse, mal, ticaret eşyası ise, mâlik onun satıştan menetmiş dahi olsa, onun satma hakkı vardır. Bu hadisede mal sahibi ne mudare-benin feshine, ne de tasarruf iznini tahsis etmeye mâlik değildir.



«Hibe olarak verilen hisseyi zamin olur ilh...» Çünkü taksimi kabil olan ortak bir malı taksimden önce hibe etmek geçerli değildir. Aksi hal­de zamin olur.



«O ilh...» Fettal. Hindiye'den böyle nakletmiştir.



«Kabızlıkla mâlik olur ilh...» Ben eterim ki; Bir malı kabzederek mâ­lik olmakla zamin olmak arasında aykırılık yoktur. Sâyıhânî.



Ben derim ki: Câmiü'l-Fusûleyn'de bu açıkça ifade edilmiştir. Zira Câmiü'l-Fusûleyn sahibi, Fadlî'nin Fetâvâ'sına işaret ederek şöyle demiş­tir: «Fasit hibe, kabzla mülkü ifade eder. Fetva da bununla verilir. Son­ra o, helak olursa, kendi yakın mahremine fasit hibe ile hibe edenin rücû edebileceğine dair fetva verdim, Çünkü fasit hibe, dımânı gerekti­rir. Helâktan sonra kıymeti ile tazmin gerekirse, helâktan önce de onu geri verme hakkına sahip olur.»



UYGULAMA MESELELERİ:



Soruldu: İşletmesi borçlu olduğu halde ölürse, mudarebe malı bi­liniyorsa, mal sahibi kendi sermayesi ile kârdan olan payını alma hak­kına sahip midir?



El-Cevap: Evet. Nitekim Haniye ve Zahîre-i Burhaniye'de de açıkça böyle zikredilmiştir. Hâmidiye.



Hâmidiye'de Kâriü'l-Hidâye Fetevasının Kâza babından naklen şöy­le denilir: «Ortaklardan bir tanesi belirli miktar parada hiyaneti iddia eder, diğer ortak da inkâr ederse, yemin teklif edilir. Eğer yemin ederse borç­tan kurtulur. Yeminden kaçınırsa, diğerinin iddiası sabit olur. Eğer miktar belirtilmezse, durum yine böyledir. Fakat hâinlikle itham edilen kimseye yeminden kaçındığı takdirde, hiyaneti iddia edenin hiyânet edilen kıs­mın miktarını tayin etmesi gerekir. Bu durumda makbul olan söz de yemin ile birlikte iddiada bulunanındır. Çünkü onun yeminden kaçınması bilinmeyen birşeyi ikrar etmesi gibidir. Onun miktarını beyan etmesi de yemini ile birlikte ikrar edene aittir. Eğer hasmı daha fazlasına delil ikâme ederse, o zaman söz, hasmın olur.